segunda-feira, 18 de maio de 2015

Vamos falar Direito: Nova lei de terceirização.

Nos moldes atuais, a terceirização é uma ferramenta de organização estrutural que permite a uma empresa, pública ou privada, transferir a outra suas atividades meio[1]. A consequência lógica disso é a possibilidade de se direcionar com mais independência e segurança recursos para a atividade fim[2]. Através da terceirização é possível, portanto, “enxugar” a estrutura operacional, reduzindo custos, reduzindo a burocracia da administração e economizando recursos, tanto financeiros quanto humanos.
No ponto de vista do empregador, a principal vantagem é a redução dos encargos trabalhistas que, em princípio, ficariam sob tutela de outra empresa.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, aponta a possibilidade de reconhecimento de responsabilidade subsidiária, ou seja, o devedor principal é executado e, somente na impossibilidade de pagamento por este haveria qualquer reflexo ao tomador de serviços. Nesta ótica, o tomador teria de complementar ou quitar os débitos que o devedor principal não conseguir quitar ou garantir com bens. É o que se destaca:

Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
(grifamos)

Da mesma forma, em caso de terceirização fraudulenta, o TST entende que a responsabilização do tomador deve ocorrer de forma solidária, ou seja, como obrigação conjunta à principal. Nesse caso específico, não existe diferença quanto ao empregado acionar judicialmente tomador ou empresa prestadora.
O aspecto negativo da terceirização atual diz respeito aos empregados. Em geral, a tendência é que laborem sob condições mais precárias, com salários menores, menor garantia de emprego e, consequentemente, grande nível de rotatividade e desemprego.
De toda sorte, embora só seja permitida a terceirização de atividade meio, são comuns reclamações trabalhistas que buscam descaracterizar fraudes que envolvem atividade fim da empresa e que, no âmbito da Justiça do Trabalho, detém grande probabilidade de reconhecimento de vínculo empregatício.
Entretanto, tramita desde 2004 na Câmara dos Deputados o PL de nº 4.330/2004 recentemente aprovado pela CTASP (Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público), pela CDEIC (Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio) e pela CCJC (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania). Embora tenha sofrido algumas emendas e alterações, em essência a redação comunga com aquela originariamente apresentada por seu autor.
Seguindo o trâmite do legislativo, o projeto foi encaminhado ao Senado Federal onde recebeu o número de PLC 30/2015 e aguarda análise de Comissões específicas nesta casa, como se tem noticiado diariamente nos últimos tempos.
Tendendo pela aprovação também no Senado, o caminho natural é pela manifestação da Presidente Dilma Rousseff que poderá sancioná-lo ou vetá-lo, integral ou parcialmente.
Feita esta introdução, é este parecer por indicar as possíveis mudanças oriundas da aprovação da nova legislação acerca da terceirização, esclarecendo ainda que ainda estão pendentes as análises das comissões internas do Senado e a sanção ou veto presidencial.
Primeiramente, não mais subsiste a distinção entre atividade meio e fim para fins de terceirização. Isso significa que qualquer atividade poderá ser terceirizada a partir da aprovação da nova lei. Assim, será legal que empresas procedam com a contratação de empregados diretamente relacionados à sua atividade principal.
Desta forma, na atual redação, toda e qualquer terceirização será válida à luz da legislação, não mais existindo o risco da responsabilização solidária, antes restrita apenas às terceirizações fraudulentas. Nestes casos, para se caracterizar o vínculo empregatício observam-se os requisitos previstos no art. 3º da CLT, ou seja, serviço prestado por pessoa física, de maneira pessoal, não eventual, mediante subordinação e de forma onerosa.
De salientar também que a empresa tomadora de serviços permanece com a obrigação de fiscalizar se a prestadora cumpre ou não seus deveres legais.
Surgem assim, cenários essencialmente distintos dos atuais, como por exemplo, empresas sem empregados próprios. Nessa situação, ainda que seja permitida a prestação de serviços intermediada apenas por pessoa jurídica, não é improvável que aconteçam contratações por meio de “terceirizações pessoais”, onde o empregado terá de abrir uma empresa individual para ser contratado, por exemplo. Tal situação já ocorre, por exemplo, com representantes comerciais.
Outro problema que a lei não se preocupa em regulamentar é a vedação à ausência de isonomia entre empregados, tanto remuneratórias quanto de condições. Com a aprovação da lei, será possível que prestadores de serviço de uma mesma empresa tenham vencimentos, jornadas de trabalho e benefícios diferentes, sendo tais valores determinados por acordos entre as empresas tomadora e prestadora.
Nesse aspecto, o texto atual assegura aos empregados da empresa prestadora o acesso às mesmas condições oferecidas aos empregados da contratante, limitados à alimentação oferecida em refeitórios, serviços de transporte próprio, atendimento médico ou ambulatorial em suas dependências e ao treinamento adequado quando exigido pela atividade.
Será possível e legal, ainda, a modalidade conhecida por “quarteirização”, ou seja, a delegação da gestão administrativa das relações de terceirização a outra empresa (a quarta na relação, sendo partes a tomadora final, a prestadora-tomadora, a prestadora-administradora e, por fim, o funcionário terceirizado). Em suma, a empresa prestadora dos serviços que subcontratar outra empresa para execução do serviço será solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela subcontratada.
Além disso, atualmente os trabalhadores terceirizados são, em regra, representados pelo Sindicato da categoria preponderante da empresa prestadora de serviços, ressalvada ainda a possibilidade de o empregado ter os mesmos direitos dos demais quando restar comprovada a terceirização ilícita. Com a nova lei, os empregados somente sertão representados pelo da tomadora quando a atividade terceirizada pertencer à mesma categoria econômica.
Existem, por outro lado, algumas garantias aos empregados, como a possibilidade de recolhimento antecipado de tributos pela empresa tomadora, garantindo, em tese, o recebimento pelo empregado.






[1] Aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa; é um serviço necessário, mas que não guarda relação direta com a atividade principal da empresa. Exemplo de terceirizações lícitas atualmente: serviços de limpeza, vigilância, conservação, etc.
[2] Por sua vez, é a atividade que identifica a área de uma empresa, na qual são desenvolvidos processos de trabalho característicos às ações que, por definição, constituem o objetivo para o qual a empresa foi criada.

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