Nos moldes atuais, a terceirização é uma ferramenta de
organização estrutural que permite a uma empresa, pública ou privada,
transferir a outra suas atividades meio[1].
A consequência lógica disso é a possibilidade de se direcionar com mais
independência e segurança recursos para a atividade fim[2].
Através da terceirização é possível, portanto, “enxugar” a estrutura
operacional, reduzindo custos, reduzindo a burocracia da administração e
economizando recursos, tanto financeiros quanto humanos.
No ponto de vista do empregador, a principal vantagem é a
redução dos encargos trabalhistas que, em princípio, ficariam sob tutela de
outra empresa.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho,
entretanto, aponta a possibilidade de reconhecimento de responsabilidade subsidiária,
ou seja, o devedor principal é executado e, somente na impossibilidade de
pagamento por este haveria qualquer reflexo ao tomador de serviços. Nesta
ótica, o tomador teria de complementar ou quitar os débitos que o devedor
principal não conseguir quitar ou garantir com bens. É o que se destaca:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens
V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador
dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e
de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento
das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do
item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes
ao período da prestação laboral.
(grifamos)
Da mesma forma, em caso de terceirização fraudulenta, o
TST entende que a responsabilização do tomador deve ocorrer de forma solidária,
ou seja, como obrigação conjunta à principal. Nesse caso específico, não existe
diferença quanto ao empregado acionar judicialmente tomador ou empresa
prestadora.
O aspecto negativo da terceirização atual diz respeito
aos empregados. Em geral, a tendência é que laborem sob condições mais
precárias, com salários menores, menor garantia de emprego e, consequentemente,
grande nível de rotatividade e desemprego.
De toda sorte, embora só seja permitida a terceirização
de atividade meio, são comuns reclamações trabalhistas que buscam
descaracterizar fraudes que envolvem atividade fim da empresa e que, no âmbito
da Justiça do Trabalho, detém grande probabilidade de reconhecimento de vínculo
empregatício.
Entretanto, tramita desde 2004 na Câmara dos Deputados o
PL de nº 4.330/2004 recentemente aprovado pela CTASP (Comissão de Trabalho, de
Administração e Serviço Público), pela CDEIC (Comissão de Desenvolvimento
Econômico, Indústria e Comércio) e pela CCJC (Comissão de Constituição e
Justiça e de Cidadania). Embora tenha sofrido algumas emendas e alterações, em
essência a redação comunga com aquela originariamente apresentada por seu
autor.
Seguindo o trâmite do legislativo, o projeto foi
encaminhado ao Senado Federal onde recebeu o número de PLC 30/2015 e aguarda
análise de Comissões específicas nesta casa, como se tem noticiado diariamente nos últimos tempos.
Tendendo pela aprovação também no Senado, o caminho
natural é pela manifestação da Presidente Dilma Rousseff que poderá sancioná-lo
ou vetá-lo, integral ou parcialmente.
Feita esta introdução, é este parecer por indicar as
possíveis mudanças oriundas da aprovação da nova legislação acerca da
terceirização, esclarecendo ainda que ainda estão pendentes as análises das
comissões internas do Senado e a sanção ou veto presidencial.
Primeiramente, não mais subsiste a distinção entre
atividade meio e fim para fins de terceirização. Isso significa que qualquer
atividade poderá ser terceirizada a partir da aprovação da nova lei. Assim, será
legal que empresas procedam com a contratação de empregados diretamente
relacionados à sua atividade principal.
Desta forma, na atual redação, toda e qualquer
terceirização será válida à luz da legislação, não mais existindo o risco da
responsabilização solidária, antes restrita apenas às terceirizações
fraudulentas. Nestes casos, para se caracterizar o vínculo empregatício
observam-se os requisitos previstos no art. 3º da CLT, ou seja, serviço
prestado por pessoa física, de maneira pessoal, não eventual, mediante
subordinação e de forma onerosa.
De salientar também que a empresa tomadora de serviços
permanece com a obrigação de fiscalizar se a prestadora cumpre ou não seus
deveres legais.
Surgem assim, cenários essencialmente distintos dos
atuais, como por exemplo, empresas sem empregados próprios. Nessa situação,
ainda que seja permitida a prestação de serviços intermediada apenas por pessoa
jurídica, não é improvável que aconteçam contratações por meio de
“terceirizações pessoais”, onde o empregado terá de abrir uma empresa
individual para ser contratado, por exemplo. Tal situação já ocorre, por
exemplo, com representantes comerciais.
Outro problema que a lei não se preocupa em regulamentar
é a vedação à ausência de isonomia entre empregados, tanto remuneratórias
quanto de condições. Com a aprovação da lei, será possível que prestadores de
serviço de uma mesma empresa tenham vencimentos, jornadas de trabalho e
benefícios diferentes, sendo tais valores determinados por acordos entre as
empresas tomadora e prestadora.
Nesse aspecto, o texto atual assegura aos empregados da
empresa prestadora o acesso às mesmas condições oferecidas aos empregados da
contratante, limitados à alimentação oferecida em refeitórios, serviços de
transporte próprio, atendimento médico ou ambulatorial em suas dependências e
ao treinamento adequado quando exigido pela atividade.
Será possível e legal, ainda, a modalidade conhecida por
“quarteirização”, ou seja, a delegação da gestão administrativa das relações de
terceirização a outra empresa (a quarta na relação, sendo partes a tomadora
final, a prestadora-tomadora, a prestadora-administradora e, por fim, o
funcionário terceirizado). Em suma, a empresa prestadora dos serviços que
subcontratar outra empresa para execução do serviço será solidariamente
responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela subcontratada.
Além disso, atualmente os trabalhadores terceirizados
são, em regra, representados pelo Sindicato da categoria preponderante da
empresa prestadora de serviços, ressalvada ainda a possibilidade de o empregado
ter os mesmos direitos dos demais quando restar comprovada a terceirização
ilícita. Com a nova lei, os empregados somente sertão representados pelo da
tomadora quando a atividade terceirizada pertencer à mesma categoria econômica.
Existem, por outro lado, algumas garantias aos
empregados, como a possibilidade de recolhimento antecipado de tributos pela
empresa tomadora, garantindo, em tese, o recebimento pelo empregado.
[1] Aquela que não é inerente ao objetivo principal da
empresa; é um serviço necessário, mas que não guarda relação direta com a
atividade principal da empresa. Exemplo de terceirizações lícitas atualmente:
serviços de limpeza, vigilância, conservação, etc.
[2] Por sua vez, é a atividade que
identifica a área de uma empresa, na qual são desenvolvidos processos de
trabalho característicos às ações que, por definição, constituem o objetivo
para o qual a empresa foi criada.
Nenhum comentário:
Postar um comentário