Samarco, mineração e como o contraditório pode ser importante pra te fazer enxergar as coisas de forma diferente.

O assunto da última semana em todo o Brasil foi o rompimento da barragem de rejeitos na mina da Samarco na cidade de Mariana, interior daqui de Minas Gerais.

Não vou tecer noções históricas, nem detalhes do acidente. Existem jornais demais por aí que estão fazendo isso (ou que deveriam, na verdade). Vou me ater única e exclusivamente às minhas opiniões sobre isso tudo, mesmo porque esse blog é um espaço para, pasme, eu fazer isso.

Sei que você vai discordar, vai se sentir compelido a me xingar. E fico até certo ponto feliz por isso. Seria no mínimo estranho eu tomar a postura de vir aqui ressaltar a importância do contraditório e me negar a ler opiniões contrárias, mesmo porque tudo que escreverei aqui é, pra ser gentil, polêmico e fora daquilo que você tem lido por aí.

Sobre o rompimento da barragem em si. Sim, foi uma tragédia monstruosa, talvez a maior de todos os tempos em solo nacional, sobretudo sob o aspecto ambiental. Mas foi um acidente.

Sim, foi um acidente. Lide com isso.

Se você quer tratar isso enquanto crime, ok. Mas tenha a prudência de tratar como um crime ambiental e não como crime lato sensu.

Somente aqui em Minas Gerais temos dezenas de minas e de barragens de rejeitos, como a que rompeu em Mariana. De quantos acidentes ouvimos falar? Pouquíssimos. Não quer dizer que não aconteçam, quer dizer que são, efetivamente, acidentes.

A título exemplificativo, alguém lembra do que aconteceu em Fukushima? Falo daquele acidente envolvendo uma usina nuclear japonesa em 2011, iniciado justamente em virtude de um acidente (à época tudo se originou de um terremoto). Foi o maior acidente nuclear da história da humanidade desde Chernobil. O último levantamento (em outubro de 2015) demonstrou cerca de 16.000 mortes e a evacuação de cerca de 160.000 pessoas da região em virtude da radiação.

Independente da causa, foi um acidente assim como foi em Mariana.

Ninguém (empresário capitalista, engenheiro responsável, acionista minoritário, governante corrupto, político de oposição) esperava esse acidente. Aliás, a própria etimologia da palavra indica "um acontecimento anormal, imprevisto e de fatalidade".

É acidente por que? Porque todas as mineradoras para atuar no Brasil precisam passar por um processo de licenciamento tão burocrático quanto exigente. Todas (absolutamente todas) medidas de segurança devem ser apresentadas e aprovadas pelos mais diversos órgãos. Além disso, planos de expansão, de obras e limites de extração tem de ser aprovados. Por mais de um órgão, cada um com uma natureza e foco diferente.

Se você quer atribuir crime à conduta da Samarco, ou das sócias BPH e Vale, então convenhamos, atribua crime também à conduta dos órgãos que fiscalizam (ou deveriam fazer), porque, amigos, sabemos que crimes são praticados por ação ou por omissão. Autorizar o funcionamento de um empreendimento daquela magnitude que depende legalmente de planos de controle e cuidado extremamente apurados, sem ter certeza que eles existem (e são eficazes) tem de ser crime.

Voltando à questão do acidente, vamos tocar num aspecto interessante? Tenho visto jornais e justiceiros facebookianos tratando o lucro da Samarco como absurdo. Não sei se a fonte é tão confiável assim, mas se tratando de um jornal, vou arriscar: 2,8 bilhões de reais. Dois bilhões e oitocentos milhões de reais de lucro no ano de 2014.

Dinheiro demais, certo?

Sim! Mas é importante destacar que os lucros das empresas mineradoras são grandes porque condizem com o investimento feito anos atrás. Toda aquela estrutura e os funcionários exigem investimentos pesados. Se o investimento não fosse pra dar retorno, tenho certeza que os acionistas manteriam a grana em locais mais seguros.

Mas sabem o quanto já foi apurado como desviado da Petrobrás no escândalo do Petrolão? Segundo o Ministério Público R$ 1,1 bilhão, embora o valor possa chegar a R$ 10 bilhões.

Vivemos num país que considera absurdo uma empresa lucrar 2 bilhões, mas é "normal" um desvio por corrupção de metade desse valor (lembrando que o valor pode chegar a CINCO vezes esse lucro).

Daí vemos uma grande massa de indignados com o acidente da Samarco e de repente já está todo mundo se intitulando especialista em alguma coisa e julgando a empresa por, pasmem, ser próspera e lucrativa. Absurdo pra mim é saber que a Petrobrás, uma empresa bem maior que a Samarco, ser utilizada para maracutaias políticas desse montante e sermos obrigados a taxar a empresa privatizada como vilã por ser lucrativa.

Enfim, lucros à parte, tenho visto muita gente criticando a atividade mineradora em geral em virtude do acidente. Me parece assustador ler e ouvir gente instruída criticando a mineração. Sejamos francos, você só está me lendo nesse momento por conta da mineração. Você só vai trabalhar de carro/ônibus por conta da mineração. Você só acorda de manhã pra ir a aula/trabalho por conta da mineração. Mais: a média de consumo per capita no Brasil de produtos siderúrgicos é de 126 quilos por brasileiro.

Se quem incentiva o tráfico de animais é justamente quem adquire a fauna silvestre, então quem motiva a atividade minerária é justamente quem dela se utiliza. Seguindo essa lógica, a minha e a sua mão estão sujas com a mesma lama que destruiu a comunidade de Bento Rodrigues e o Rio Doce.

E se existe uma demanda que justifica os gastos e os lucros, também existe aquela que "força" a extração em locais indesejáveis. Pergunte pra qualquer agente minerador se ele preferia extrair sua renda de uma área com belezas naturais ou população já instalada ou em outra área erma e distante. Infelizmente a extração acarreta em impactos, assim como a de petróleo volta e meia atinge o meio ambiente (de maneira até mais agressiva e perigosa em muitos casos).

Honestamente? Minha parte favorita disso tudo é "uai, mas bastou a Vale ser privatizada que virou isso daí".

Pri-va-ti-za-da?

Ixi, será mesmo? Basta uma simples pesquisa na Wikipedia e... Surpresa! A Valepar S.A., detém 53,3% do capital votante da Vale, representante de 33,6% do capital total.

E a Valepar? Litel/Litela (fundos de investimentos administrados pela Previ) com 49% das ações, Bradespar com 17,4%, Mitsui com 15%, BNDESpar com 9,5%, Elétron (Opportunity) com 0,03%.

A Previ é a maior acionista da Controladora da Valepar. Opa, quem é a Previ? Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, cara-pálida. Opa, pera, o maior acionista da Valepar é um Fundo de Pensão do Governo? Calma que fiquei confuso agora... Mas não era privatizado?

Calma que piora... O BNDES tem 5,3% das cotas da Vale, mais 9,5% da Valepar por meio do BNDESpar. Mais a golden share.

Falando em Vale, portanto, temos 33,6% do capital da Vale com a Valepar, mais 5,3% com o BNDES, mais a golden share. Tudo considerado, portanto, mesmo "privatizado" o governo, através dos fundos de pensão e do próprio BNDES detém maioria do capital da Vale, inclusive do capital votante (ações ordinárias). E, o grande trunfo, a golden share, que representa o poder de veto do governo em escolhas capitais da empresa, como por exemplo na indicação de presidente e outras demandas mais burocráticas e administrativas (e vitais).

Vamos estender então o raciocínio daqueles que acham que a Vale é responsável pelo erro da Samarco por ser acionista? Ok, então os acionistas da Vale também respondem, já que a empresa é uma ficção jurídica, tendo de ser representada por sócios e acionistas, certo? Você já ouviu alguém falando que o governo tem alguma parcela de culpa nessa situação toda? Acho que não, né?

Voltando a tocar no assunto do lucro, sejamos francos... Uma empresa do porte da Samarco e com toda aquela margem de lucro, vai realmente se arriscar em causar (conscientemente) um acidente da magnitude do que aconteceu? Arrisco a dizer que a manutenção mais cara possível pra uma barragem como aquela justificaria totalmente o risco de um acidente dessas proporções e toda mídia negativa que a empresa tem passado e ainda vai passar.

Ninguém constrói uma barragem daquele porte com intenção de que ela se rompa.

Certeza que se fosse assim o lucro da Samarco e de outras mineradoras seria ainda maior, porque elas gastam milhões de reais por ano para mantê-las seguras e íntegras, o que, como vimos, infelizmente não impede que acidentes aconteçam.

Mas, e é importante que se frise que esta é mais uma opinião minha, somente podemos falar em culpa (descaso, negligência, omissão, burrice, falha, ou como você preferir chamar) da Samarco com apuração técnica e pericial. Julgar sem estudo e sem comprovação é errado e temeroso.

Por fim, a toxidade da lama que vem descendo é questionável.

Sim, rejeito de minério de ferro não é, em essência, tóxico.

A lama é composta por ferro, sílica, amido gelatinizado com NaOH, amina e soda. Não quer dizer que no nível de lama que desceu não teremos impacto algum sobre fauna e flora... Mas, absolutamente, a lama não é tóxica na acepção usual da palavra (e como setores da imprensa têm divulgado).

Concluindo, por óbvio.

Óbvio que estou chocado com o acidente e em luto pelas famílias atingidas e, principalmente, pela natureza que está sendo efetivamente impactada. Fauna, flora e, especificamente, o Rio Doce e seus afluentes. Isso é totalmente lamentável e deve ser indenizado, muito embora continue achando que não existe dinheiro que conseguirá recuperar tudo que foi perdido.

Espero que a Samarco tenha o discernimento necessário para tratar de todos aqueles afetados pelo acidente, até porque tem plenas condições de assim proceder até em virtude de todo lucro que já produziu desta mina.

Agora, que as pessoas comecem a tratar as coisas com mais responsabilidade e passem a analisar o aspecto de uma forma um pouco menos imediatista. Basta ver a reação da prefeitura de Mariana e do governo de Minas a respeito das atitudes tomadas pela Samarco ao longo da relação entre as partes, dos ganhos que a empresa dá à comunidade local (empregos, retorno de impostos, políticas públicas...). Trato a mineração como um mal necessário. Sem ela não teríamos nada do que temos hoje no âmbito tecnológico, portanto, criticar a atividade por criticar não passa de hipocrisia. Nesse aspecto, coerentes pra mim são os veganos apenas.

Como disse no começo do texto, verdade inquestionável e sem oposição geralmente é burra e mentirosa. Busquem se informar um pouco pelo outro lado também. Nem a Samarco está 100% correta, nem aqueles que buscam exorcizar o "mal" da mineração do nosso estado que, pasmem, carrega no nome esta origem.

STF, tatuagens e como uma mentira mal contada vira uma meia verdade.

Nos últimos dias tem sido notícia em diversos portais o julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.450, oriundo de um Mandado de Segurança impetrado em favor de Henrique Lopes Carvalho da Silveira.

Em suma, Henrique prestou concurso para a Polícia Militar de São Paulo e, após aprovação na primeira fase e submissão à avaliação médica, foi eliminado por portar uma tatuagem em sua perna direita. Segundo a banca examinadora, ou quem quer que seja o responsável no caso, a tatuagem violava a disposição editalícia que vedava, expressamente, que as tatuagens dos candidatos (i) atentassem "contra a moral e os bons costumes"; (ii) não fossem de "pequenas dimensões, sendo vedado cobrir regiões ou membros do corpo em sua totalidade"; (iii) estivessem "em regiões visíveis quando da utilização de uniforme de treinamento físico".

Embora as cópias eletrônicas disponibilizadas no sítio do STF não permitam ver com perfeição a tatuagem, me parece ser uma tatuagem relativamente grande e que, ao menos, apareceria com o uso do uniforme de treinamento (ipsis litteris, conforme o edital: "camiseta branca meia manga, calção azul-royal, meias brancas, calçado esportivo preto").

Na faculdade aprendemos um axioma jurídico que diz, em poucas palavras, que "o edital torna-se lei entre as partes". Em suma, se você pretende ingressar no serviço público deve respeitar as normas ali contidas e aceitá-las, sejam justas ou não.

Certo é que referido Edital, assim como boa parte dos demais, vedava ao concurseiro o ingresso no serviço público acaso portasse (é esse o termo correto?) uma tatuagem que fosse, novamente: (i) ofensiva; (ii) de grandes dimensões; (iii) em região visível, inclusive no ambiente "informal" de treinamento físico.

De se destacar também que falamos de uma corporação policial militar, onde um certo grau de exigência e formalidade deve sim ser respeitado, sobretudo em se tratando de vestimentas, aparência e, perdoe a expressão injusta (e até certo ponto prepotente), ar de seriedade.

Voltando ao Mandado de Segurança, foi concedida a ordem em favor do impetrante, determinando em suma que o concurseiro não fosse impedido de continuar com a disputa da vaga, sendo certo que ainda lhe faltavam outras etapas além do exame médico para eventual aprovação.

A bem da verdade a decisão foi revertida no Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual entendeu que justamente na linha de que o edital criaria regras às partes, concluindo que "quem faz tatuagem tem ciência de que está sujeito a esse tipo de limitações".

Antes de entrar no mérito sobre o cerne da questão, ao menos na abordagem que pretendo tomar por aqui de (in)constitucionalidade, STF e aspectos jurídicos em si, gostaria de destacar que discordo dessa limitação pretérita e ambulante aos tatuados. Primeiro porque o simples fato de ser esta uma previsão comum em editais não torna a mesma justa ou injusta. Segundo porque, como espero que o Supremo se manifeste, possuir ou não tatuagem não te torna uma pessoa melhor ou pior. 

O Tribunal argumentar que a regra editalícia vincula as partes em até entendo, embora discorde de inúmeros absurdos que chegam a mim como advogado (inclusive em mandados de segurança que já impetrei ou tomei conhecimento). Agora, dizer que quem se tatua assume desde o primeiro momento que jamais poderá ingressar em cargo, emprego ou função pública me incomoda sobremaneira.

Certo é que o Recurso subiu para o Supremo Tribunal Federal nos últimos meses e foi decidido, em plenário virtual, que a questão posta à discussão aqui representava repercussão geral sob o âmbito constitucional.

Um parêntese jurídico: O STF, enquanto última instância do judiciário brasileiro, tem atribuído filtros e mais filtros para poder julgar determinados processos (primeiro porque se não o fizer, a justiça será ainda mais lenta do que é hoje, segundo porque o leque de recursos cabíveis e matérias e se discutir já é, constitucionalmente, reduzido). O reconhecimento enquanto repercussão geral é importante exatamente nesse sentido, a partir dele o Supremo irá se manifestar nesse caso específico mas o resultado surtirá efeitos para todas as situações análogas.

As questões constitucionais discutidas nesses autos são duas:

1) Se é constitucional um edital apresentar limitações e vedações não previstas em lei;

2) Se é cognoscível a capacidade intelectual, física ou moral de alguém em virtude exclusivamente de uma tatuagem "grande" e à mostra no corpo e se esse tipo de impedimento seria constitucional.

É lícito diferenciarmos João de Maria pelo fato do primeiro possuir uma tatuagem aparente e a segunda não? É justo desclassificarmos João em um concurso público sendo ele comprovadamente mais apto para o serviço pelo simples fato de portar uma tatuagem em região visível do corpo?

O relator do processo, Ministro Luiz Fux, a meu ver quem costuma ser mais sensato na Suprema Corte, teria indicado em seu voto que seguirá pela manutenção da jurisprudência que veda requisitos em editais que não estejam contidos em leis. Entretanto, já demonstrou que vai julgar também a particularidade levantada neste caso, qual seja, a restrição imposta somente a certos tipos de tatuagens, mesmo que baseado em previsão legal. 

Seria este o viés constitucional verificado pelo julgador.

A meu ver, o julgamento no Supremo deve girar justamente sobre esse aspecto, ou seja, se é constitucional restringir o acesso de populares ao serviço público apenas pelo uso de certos tipos de tatuagens.

O objetivo principal deste post era justamente esclarecer esta questão. Não, o STF ainda não vedou ou permitiu o ingresso de pessoas tatuadas em cargos, empregos ou funções públicas, embora estejam sendo divulgadas em notícias decisões que não existem e sequer estão próximas de serem proferidas. A decisão publicada em 10 de setembro passado apenas recebeu o Recurso apresentado, trazendo ao escopo do Tribunal tal decisão. Mais nada.

Qual o principal reflexo disso tudo? Pode acabar com aquela falácia de que o edital torna-se regra absoluta a todos os envolvidos no concurso público. Especialmente quando isso infringir a norma constitucional de alguma forma.

Pro inferno com as análises de cláusulas editalícias e sim pra aplicação da Constituição num sentido mais amplo, garantindo tratamento igual às pessoas independente do uso de tatuagens ou não, sejam elas grandes, pequenas, coloridas, p&b, old school, feias, bonitas... Tanta coisa importante no mundo e as pessoas com cabeça pequena quanto a uma mancha de tinta na pele dos outros demonstrar caráter ou falta dele.

Da possível legalidade do serviço Uber à luz da Lei 12.587/2012

Cerca de um mês atrás recebi um convite do portal da Faculdade onde me formei para ser um dos articulistas ~free lancer~ deles, com a proposta de recebimento de R$ 100,00 por cada artigo aprovado.

Como escrevo por prazer e sempre tive essa boa vontade, inclusive elaborando vez por outra inclusive artigos acadêmicos (pra amigos, conhecidos e desconhecidos), achei que era uma oportunidade bacana.

Primeiro porque publicações contam muitos pontos, especialmente nos meus planos futuros de mestrado e afins. Segundo porque seria unir o útil ao agradável: continuaria escrevendo artigos (estes até menores do que as 12-15 páginas usualmente exigidas pelos cursos de pós-graduação), recebendo por isso e levando (finalmente!) o crédito pelas ideias. (Nota: escrever um artigo inédito, sobre os mais variados ramos do direito e com dedicação dá trabalho demais. Receber o crédito por isso é bem legal).

Enfim, me inscrevi, mandei uns rabiscos e fui aprovado.

Ponto.

Desde então nunca mais recebi nenhum retorno do responsável, seja aprovando ou desaprovando as palavras que escrevia. Nem a pauta de assuntos pra próxima semana recebi.

Coincidentemente (ou não), o último artigo que encaminhei tratava justamente da possível legalidade do Uber e, imaginem a minha surpresa, uma semana depois foi justamente este o tema das colunas e havia uma lançando mão justamente da minha linha argumentativa (com redação diferente, lógico).

Muito frustrado e até decepcionado, parei de mandar meus textos e dois deles viraram, vejam só, trabalhos de conclusão de curso de duas pessoas diferentes nos últimos 20 dias.

Bom pra mim que recebo um trocado a mais, ideal nessa época pré-intercâmbio e com dólar e euro disparando dia após dia. Ruim também porque, mais uma vez, escrevo pra outros levarem o crédito.

Paciência.

Esse aqui, que agora replico, guardei pra mim. Assim que conseguir um tempo maior e mais saco, vou desenvolver a argumentação jurídica de forma mais completa que os 2.500 caracteres (com espaço) me permitem e, aí sim, tentar a sorte numa dessas publicações por aí.

_________________________________________________________________________________

Da possível legalidade do serviço Uber à luz da Lei 12.587/2012.

Encontramos-nos possivelmente diante do início de uma disruptura econômica: o fim do monopólio dos táxis e abertura de um novo mercado, o chamado “serviço de carona remunerada”. O maior expoente desta nova rotina é o sistema online denominado Uber, através do qual motoristas prestam serviço de transporte a usuários, em uma versão moderna dos motoristas particulares.

Certo é que o direito positivo, aqui compreendido como o conjunto de princípios e regras regentes da vida social, deve se pautar pelo melhor atendimento ao interesse coletivo. Tal definição, entretanto, traz um impasse entre representantes de ambos os serviços: ao passo que taxistas e sindicalistas apontam eventual ilegalidade e clandestinidade no concorrente, defensores do Uber clamam pelo enquadramento do serviço enquanto transporte privado de passageiros.

A distinção entre a natureza do serviço é pertinente ao se verificar a redação introduzida pela Lei 12.587/2012, que em seu artigo 3º qualifica o transporte urbano por dois critérios que não se confundem: coletivo ou individual; público ou privado.

Parece-nos que o legislador buscou, acertadamente, observar e resguardar princípios constitucionais como a livre iniciativa e a livre concorrência, não vedando de maneira indistinta aos particulares a possibilidade de prestar serviços de transporte de passageiros.

Não adentrando a seara da qualidade dos serviços prestados ou aos custos de cada tipo de atividade, é de se ressaltar que sob a ótica do Direito Público e das Diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana descritas na já mencionada Lei, o serviço prestado pelos motoristas filiados ao aplicativo Uber não se confundiria com serviço público exatamente pela falta de um regime jurídico específico para a atividade. De se destacar que referida lei estabelece, por outro lado, que a atividade dos taxistas nada mais é do que serviço público de transporte individual de passageiros, segundo inteligência dos artigos 12 e 12-A.

Entende-se, assim, que a Constituição Federal protegeria iniciativas como a promovida pelo Uber, como se vê, por exemplo, em seu artigo 170, parágrafo único, o qual assegura o livre exercício da atividade econômica independentemente de autorização de órgão público, salvo quando a lei assim vedar.

Por fim, de se ressaltar que a Lei 12.587/2012 prevê expressamente a possibilidade de o particular prestar serviços de transporte individual, muito embora, como já dito, tenha definido como exclusivo dos taxistas o transporte público individual.

A nosso ver, portanto, a distinção entre serviço público e privado seria indispensável para se avaliar a legalidade do serviço, sendo certo que ausente determinação legislativa em sentido contrário, a proibição do Uber enquanto serviço privado se traduziria em inconstitucionalidade e vedação ao livre exercício de atividade econômica, livre iniciativa e favorecimento à condenável reserva de mercado.

Vamos falar Direito: Equiparação salarial em cargo gerencial.

Considerando as possíveis variações dos salários de Gerentes em diferentes localidades, importa destacar que o principal risco nesta situação é o da chamada “equiparação salarial”.

A CLT prevê em seu artigo 461 o seguinte:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

 § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. 

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Desta forma, as condições estabelecidas pela lei são, cumulativamente: (i) função idêntica; (ii) trabalho de mesmo valor e (iii) mesma localidade. Portanto, o que a lei veda é que haja qualquer distinção, seja por sexo, nacionalidade, idade ou qualquer outro motivo, quando dois empregados executarem o mesmo labor, com as mesmas características e em uma mesma localidade. Além disso, o §1º indica ainda como requisito que a diferença de tempo de serviço não pode ser superior a dois anos, ou seja, ambos teriam de ter sido admitidos em períodos próximos.

Sobre estes requisitos, importa destacar:

(i) Função idêntica: na realidade, não se confunde função com cargo. Função diz respeito à atribuição de determinado empregado, enquanto cargo seria uma concepção em nível amplo;

(ii) Trabalho de mesmo valor: o que a CLT indica é a necessidade de se apurar a mesma produtividade e produção técnica, o que vai além da identidade de função;

(iii) Mesma localidade: a jurisprudência do TRT tem indicado que “mesma localidade” compreende o mesmo município ou, ao menos, região metropolitana. Isso porque as condições locais (custo de vida, média de salários do mercado e afins) podem influir no desnivelamento da remuneração.

Além disso, há de se observar que não exista diferença de tempo de serviço entre os empregados superior a dois anos. Isso indica que o paragonado (aquele que pretende a equiparar seu salário ao do outro) e o paradigma (aquele cujo salário é desejado) tenham exercido a mesma função de forma simultânea e não sucessiva, ou respeitado o prazo acima.

Assim, conclui-se que o fato de os Gerentes não exercerem atividades na mesma localidade afastaria, em princípio, o risco de equiparação salarial, podendo, assim, o Gerente de uma unidade perceber remuneração superior ao de outra.

Entretanto, o risco poderia ser minimizado ou até mesmo exterminado acaso fosse desenvolvido e empregado um “Plano de Carreira e Salários”, através do qual seriam estabelecidos requisitos e valores para cada cargo, capaz assim de eliminar distorções, assegurar a coerência nas remunerações e maior equidade entre os empregados.

Não se confunde, ainda, as situações em que um funcionário substitui o outro por certo período em função de afastamento ou férias deste. Neste caso, não há que se falar em equiparação salarial também, embora aquele que substitui tem direito a perceber a mesma remuneração do substituído neste período.

Vamos falar Direito: Ponto eletrônico para trabalhadores com rotinas internas e externas.

1) O registro de jornada por meio do ponto eletrônico não é obrigatório. O que a CLT prevê é que nos casos de estabelecimentos com mais de dez trabalhadores é obrigatória a anotação das horas de entrada e saída. Tal registro pode ser feito de maneira manual, mecânica ou eletrônica (art. 74, §2º CLT).

2) Para os casos de trabalho exclusivamente fora do estabelecimento, deve o empregado registrar através de ficha ou papeleta, que ficam em seu poder e devem ser apresentadas periodicamente (art. 74, §3º). Tal periodicidade varia de acordo com o tipo de atividade e depende de acerto com o próprio empregador.

3) Sobre o ponto eletrônico, a Portaria 1.510/2009 do MTE, dispõe apenas sobre os casos em que o empregador opte pela utilização de tal tecnologia. Nesse caso, deve obrigatoriamente se ater à referida norma, que apenas regulamente o uso do Ponto Eletrônico. Importante frisar que esta Portaria não se sobrepõe à aplicação no previsto pela CLT, de modo que permanece a critério do empregador a utilização da anotação por meio manual, mecânico ou eletrônico.

4)  Desta forma, no caso dos trabalhadores que exercem funções interna e externamente, deverão os mesmos utilizar um controle misto, ou seja, utilização do ponto eletrônico disponibilizado na sede do estabelecimento e manual (ficha ou papeleta) no caso de serviço externo.

5) Como o sistema eletrônico permite a justificação de pontos faltantes, não há qualquer problema que o setor responsável acrescente tais situações no programa. De todo modo, recomenda-se que seja feito rigoroso controle dos pontos manuais, sendo os mesmos colhidos com as formalidades de praxe (inclusive a assinatura do empregado) e arquivados pelo tempo necessário junto ao prontuário do empregado. O objetivo disso é sempre se resguardar e comprovar o motivo das justificativas feitas na folha de ponto.

Assim, não há necessidade de registro integral do ponto de maneira manual quanto aos funcionários de áreas que envolvam rotinas externas. Basta que formalizem através de algum documento (como a ficha ou papeleta) em que conste sua assinatura, informando o horário de chegada/retorno ao trabalho e o motivo de não ter registrado o ponto eletrônico. Após, o setor responsável deverá efetuar a justificativa na folha de ponto usual, resguardando-se sempre com o arquivamento do documento assinado pelo empregado.

Vamos falar Direito: Possibilidade de incidência de pensão alimentícia em premiação.

Com base no questionamento acerca da incidência ou não de descontos relativos à pensão alimentícia em valores percebidos por funcionário a título de PLR e/ou prêmio, torna-se importante tecer os seguintes comentários:

Considerando o teor da decisão transitada em julgado que fixou alimentos, temos observado que muitas delas determinam a incidência de descontos a título de pensão alimentícia em percentual sobre todos os “rendimentos” do alimentante e não em valor fixo;

Considerando que as verbas recebidas a título de prêmio ou PLR, embora não se configurem obrigatoriamente como “remuneração”, são considerados “rendimentos”, em virtude de acréscimo patrimonial dela decorrentes;

Entende-se ser devido o desconto proporcional ao percentual fixado em juízo em virtude do caráter de rendimento de tais verbas, mesmo porque a sentença estabelece a incidência de pensão alimentícia em um importe percentual do total dos rendimentos brutos do alimentante, excluindo-se tão somente dos descontos os valores relativos ao imposto de renda e previdência social.

Ademais, os Tribunais têm entendido que as verbas recebidas a título de participação nos lucros e/ou prêmio, por objetivarem estimular a produtividade do empregado, tratam-se de rendimento decorrente da relação de trabalho, não se tratando, pois, de verba puramente indenizatória.

Este é o entendimento recentemente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se destaca abaixo na ementa do REsp 1332808/SC:

PROCESSO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. BASE DE CÁLCULO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. AVISO PRÉVIO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

1. Não houve ofensa ao artigo 535 do CPC, porquanto,  embora rejeitados os embargos de declaração, os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia foram efetivamente analisados pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente.

2. Os alimentos arbitrados em valor fixo devem ser analisados de forma diversa daqueles arbitrados em percentuais sobre "vencimento", "salário", "rendimento", "provento", entre outros ad valorem. No primeiro caso, a dívida consolida-se com a fixação do valor e periodicidade em que deve ser paga, não se levando em consideração nenhuma outra base de cálculo. (REsp 1.091.095/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013).

3. No caso, os descontos realizados sobre o décimo terceiro salário percebido nos anos de 2002 e 2003 ocorreram durante o período em que a obrigação alimentar tinha sido arbitrada no valor fixo de 4,5 salários mínimos (de julho/2002 a maio/2004). Dessarte, tendo o juízo singular fixado o valor da obrigação em montante fixo, sem proceder a ressalva alguma, a dívida alimentar deve necessariamente observar tal diretriz, excluindo-se, portanto, a referida parcela.

4. A desvinculação da participação nos lucros operada pela Constituição da República de 1988, em seu art. 7º, inc. XI, não teve o condão de alterar a essência dessa rubrica a ponto de descaracterizá-la, tendo objetivado primordialmente incentivar a sua utilização pelos empregadores, desonerando-os quanto à integração do seu valor ao salário e ao pagamento de diferenças reflexas em outras parcelas trabalhistas, além dos encargos sociais.

5. Dessarte, a despeito dessas verbas serem desvinculadas do conceito de remuneração, configuram-se como rendimento, porquanto geram acréscimo patrimonial, devendo integrar a base de cálculo dos alimentos.

6. No caso concreto, o montante percebido a título de participação nos lucros sofreu a incidência da pensão alimentícia em janeiro de 2005, quando prevista a pensão em 55% dos rendimentos brutos do recorrente, de modo que absolutamente factível tal desconto, haja vista que essa parcela se encontra encartada no conceito de rendimento; mormente em razão de a decisão da revisional ter determinado como base de cálculo dos alimentos os rendimentos líquidos, com exclusão tão somente dos descontos relativos ao imposto de renda e à previdência social (fl. 356).

7. O aviso prévio consiste, em última instância, no pagamento efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho ou à indenização substitutiva pelo seu não cumprimento por qualquer das partes. Em ambas as hipóteses - natureza salarial ou indenizatória -, trata-se de verba rescisória, razão pela qual não incide o desconto da pensão alimentícia, ressalvada disposição transacional ou judicial em sentido contrário (ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio).

8. No presente feito, houve decisão judicial expressa determinando o desconto de 55% do total das verbas rescisórias, com fundamento na postura recalcitrante do recorrente em pagar a pensão devida.

9. Os valores pagos a título de alimentos, via de regra, não são suscetíveis de compensação, ressalvadas hipóteses excepcionais, em que configurado o enriquecimento sem causa do alimentando, o que não ocorre no presente feito, porquanto o recorrido ostenta condição de saúde especial, realmente necessitando de cuidados extraordinários que demandam despesa consideravelmente maior.

10. In casu, não obstante indevidos os descontos perpetrados sobre o 13º salário, é certa a sua incompensabilidade com prestações posteriores.

11. Ressalva dos Ministros Maria Isabel Gallotti e Raul Araújo quanto à incidência da pensão alimentícia sobre a rubrica denominada participação nos lucros apenas quando comprovada a necessidade do alimentando, o que, no caso dos autos, foi devidamente demonstrada.

12. Recurso especial não provido.

(REsp 1332808/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 24/02/2015)

(grifamos)

Vamos falar Direito: Cargo de gestão.

A CLT indica, em seu artigo 62, quais seriam os cargos de confiança, sendo assim expressos na figura do gerente, dos diretores ou de chefes de departamento/filial. É o que se vê:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Entretanto, embora não haja definição formal por parte da Lei, a doutrina ensina que para que seja caracterizado o cargo de confiança, mais especificamente o de gerente, é necessário que se atenha aos seguintes detalhes:

I) Poder de gestão: o gerente deve ter o efetivo poder de gerir a empresa, podendo inclusive ser lhe outorgado mandato formalizando esses poderes. Deve o gerente possuir subordinados e, por outro lado, não ter superior hierárquico que lhe fiscalize o trabalho.

II) Remuneração diferenciada: o padrão salarial do gerente deve ser mais elevado, conforme art. 62, § único da CLT. A regra trazida pela lei trabalhista é de que o gerente deverá receber salário ao menos 40% (quarenta por cento) superior ao salário do empregado hierarquicamente abaixo dele. Além disso, deve haver gratificação de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do salário enquanto exercer o respectivo cargo de confiança. Tal situação deve constar expressamente no contracheque. Por exemplo: se o salário base do empregado for de R$ 1.000,00, deve recair sobre este valor a gratificação de 40%, ou seja, no contracheque deve constar R$ 1.000,00 a título de remuneração e R$ 400,00 a título de gratificação de função.

III) Autonomia funcional: também em decorrência do poder de gestão, o gerente deve possuir irrestrita autonomia funcional, não se sujeitando assim ao controle de horário e fiscalização do empregador, ressaltando ainda a possibilidade de que ele aplique medidas disciplinares em desfavor de seus subordinados.

Em suma, o exercício da função de confiança exige a conjugação de elementos subjetivos (poder de gestão e autonomia funcional) e objetivos (padrão salarial diferenciado, gratificação de função).

Não basta, portanto, que estejam presentes alguns dos requisitos isoladamente. Se um gerente, ainda que não registre frequência em folha de ponto e tenha padrão salarial compatível com seu cargo, não estará necessariamente exercendo cargo de confiança se não tiver, por exemplo, poder de autonomia nas decisões tomadas, liberdade para contratar/dispensar empregados, poder de adverti-los e etc.

Ainda no que se refere à remuneração, é importante verificar a situação em que um empregado já atue na empresa e, por decisão dela, passe no curso do contrato de trabalho a ocupar função de gerente. 

Nesse caso específico, ainda que a empresa tenha remuneração fixa para o cargo de gerente, deve ser observado também seu salário original na função anteriormente desempenhada.

Por fim, caso um empregado deixe de exercer a função de confiança e retorne a seu cargo antigo, em regra, não haveria problema em retirar-se a gratificação, salvo quando houver recebido a mesma por período superior a 10 (dez) anos.

Esclarecidos os requisitos formais do cargo de gerência, especificamente daquele tido como cargo de confiança, é importante que se frise a necessidade de que em seu contracheque conste, invariável e expressamente, além do valor de sua remuneração básica, a gratificação relativa ao cargo de confiança.

Uma vez que não pode haver fiscalização por parte do empregador, é possível afirmar que o gerente ocupante de cargo de confiança, na verdade, não é cobrado pelas horas trabalhadas e sim por resultados e metas.

Desta forma, é totalmente possível que se empregue gratificações para empregados em cargo de confiança, desde que seja respeitada a remuneração legalmente imposta para esta situação. Em outras palavras, independentemente do gerente atingir as metas impostas, deve receber seu salário normalmente, com a gratificação de função ali inclusa e discriminada no contracheque.

Por outro lado, o art. 457 da CLT, especificamente em seus parágrafos, delimita os conceitos de remuneração e salário, como se vê:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. 

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. 

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Nesse tocante, é importante destacar que a gratificação caracteriza-se como forma de reconhecimento por parte do empregador dos serviços efetivamente realizados/prestados pelo empregado. Dá-se, usualmente, sob o nome de “prêmio” e decorre do cumprimento de metas específicas que, atingidas, se traduzem em recompensas. Pode ser concedida por liberalidade do empregador ou definida por Lei quanto em determinado acordo coletivo.

Não há qualquer vedação na legislação no sentido de que o prêmio seja pago somente em dinheiro, podendo vir a incidir sob forma de utilidades (aparelhos de televisão, computadores, etc.).

Geralmente, os prêmios são vinculados a certas circunstâncias, sejam elas subjetivas ou objetivas. Pode-se assim fixar prêmios quando o empregado atingir determinada produtividade (critério objetivo) ou até mesmo quando a qualidade de sua produtividade mereça ser destacada (critério subjetivo).

O maior risco desta situação, por óbvio, é a possibilidade de integração destes prêmios ao salário. O já citado §1º do art. 457, CLT, indica que “integram o salário não só a importância fixa, mas também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (...)”. Assim, os prêmios fazem parte, efetivamente, do salário do empregado, incidindo inclusive para cálculo de 13º e férias.

Em suma, sendo o prêmio/gratificação pago uma única vez, não há que se falar em integração ao salário. Entretanto, caso sejam pagos mais de uma vez, de forma habitual (entende-se por habitual tudo aquilo que é sucessivo ou contínuo, ainda que intermitente), existem entendimentos no sentido de que integrariam o salário para todos os efeitos legais e encargos sociais.