Cheira a espírito adolescente.

Hoje, se vivo estivesse, Kurt Cobain completaria 50 anos de idade.

Nirvana nunca foi minha banda preferida, mas preciso reconhecer que naquela fase dos 11, 12 anos, quando comecei a brincar de aprender a tocar violão me empolgava bastante tocando "Come As You Are" ou aquele riff de "Polly". Pirava com o clipe da música que ilustra o título do post e até hoje quando escuto "Heart-Shaped Box" me empolgo. Aliás, no presente minuto estou ouvindo ela e cantarolando no modo automático, mesmo sem realmente querer.

Enfim...

Kurt foi um cara foda e sempre soube disso. Um gênio da música, um cara sensacional, mas que nunca quis carregar o rótulo de líder de uma geração. Era um cara destrutivo, cheio de problemas e que jamais se enxergara como exemplo pra ninguém. Tanto que seus últimos anos de vida foram regados a conflitos públicos com sua esposa (a odiada Courtney Love), duelos contra a depressão e o vício em heroína. As pressões da vida profissional pública de rock star nunca fizeram bem pra ele e isso culminou num triste suicídio com um tiro de espingarda na cabeça, ou ao menos é isso que a versão oficial nos conta.

Existem milhares de representações dessa morte na cultura pop, mas a que acho mais honesta e visceral é a contada em "Californication". O 10º episódio da segunda temporada conta justamente o recebimento da notícia pelos personagens principais da série, viciados em rock e que viviam aquele ano de 1994 tão de perto como qualquer pessoa de vinte e poucos anos teria vivido. Aliás, vale o registro, esse episódio tem a carta de amor mais bonita que já vi na vida.

Hoje o que se viu foram sites especializados em música especulando sobre a morte de Kurt, ou melhor, qual rumo teria tomado sua vida se esta não tivesse sido tirada/perdida tão inesperadamente. Gente dizendo que ele seria o maior de todos os tempos, outros dizendo que o Nirvana não duraria mais do que alguns anos, flagrante a necessidade intelectual e artística do Dave Grohl alçar novos vôos, como efetivamente alçou. Gente dizendo que viraria um Guns N'Roses, mas pra mim isso já é maldade demais e, francamente, me contento em ter Foo Fighters hoje - muito mais meu gosto.

Bom, estou me prolongando desnecessariamente.

O mote desse post é justamente a morte de Kurt, claro, mas sob o aspecto da mítica idade de 27 anos. Além dele, tivemos Robert Johnson, Brian Jones, Pigpen, Hendrix, Janis, Jim Morrison, André Pretorius e, mais recentemente, Amy Winehouse. Com alguns meses de atraso, perdemos também Shannon Hoon, ex-Blind Mellon, falecido apenas um mês após completar 28 anos.

Me peguei pensando justamente nessa fase esquisita vivida entre a juventude e a idade adulta. Essa época em que temos o mundo ao nosso alcance, mas ao mesmo tempo encaramos tudo tão distante. Como temos asas grandes o suficiente para alçarmos qualquer voo que desejamos, mas ao mesmo tempo a autonomia de um pássaro recém eclodido.

É justamente nessa fase em que eu estou e, reconheço, as coisas não são tão fáceis quanto pareciam quando tinha 18 anos. Aqueles planos de chegar até os 30 com a vida construída estão cada dia menos acessíveis, um pouco pelas dificuldades naturais da vida, um pouco por eu sequer ter decidido o que espero. 

É complicado chegar a uma conclusão do por que Kurt tenha acabado com sua vida da maneira trágica e inesperada que aconteceu, mas não dá pra deixar de reparar que todos esses jovens talentos que foram alçados tão rapidamente a um patamar mais elevado tiveram mortes, digamos, evitáveis¹ ou que, em geral, remetem ao suicídio ou à ausência de vontade em permanecer vivo. 

¹ a) Robert Johnson, guitarrista de blues, morreu ao beber whisky envenenado, supostamente pelo dono de um bar em que tocava, por ciúmes de sua mulher. 

b) Brian Jones, um dos fundadores dos Rolling Stones, morreu assassinado por um empreiteiro que reformava sua casa.

c) Pigpen, ex Grateful Dead, morreu em decorrência do vício em bebidas alcoólicas. 

d) Jimmy Hendrix, um dos maiores guitarristas de todos os tempos, morto supostamente em decorrência de uma overdose de remédios.

e) Janis Joplin, também por overdose.

f) Jim Morrison, também por suposta overdose.

g) André Pretorius, um dos fundadores do Abordo Elétrico, também por overdose de heroína.

h) Amy Winehouse, por ingestão excessiva de álcool.

i) Shannon Hoon, também por overdose.

Carta de Goldmund a Narciso.

2016 foi um ano difícil.

Tudo começou em 2015, quando num rompante de coragem decidi largar tudo e me mudar do Brasil. Era uma escolha extremamente óbvia em 2010, quando ainda estava na faculdade e tive a primeira vontade de ir pra fora. Passei dias conversando com pessoas que moravam fora, lendo blogs, assistindo vídeos, pesquisando sobre cultura, frio, idiomas, perspectivas. Na época, deixei de ir porque coloquei os outros à minha frente, ainda que "os outros" sejam as pessoas mais importantes pra mim.

Durante muito tempo me culpei silenciosamente pois com o passar do tempo aquele motivo pra não ter ido se mostrou frágil, desnecessário, e comecei a reparar que era eu culpando aos outros por uma falta de coragem minha. Naquela época existiu um motivo sério que me "impediu" de ir, mas nunca houve interferência de ninguém, eu fiz a escolha que quis e julguei ser a mais certa.

O tempo passou, cresci e me peguei amadurecendo a ideia de ir pra fora em 2014, logo após a Copa do Mundo. Estava largando um trabalho que me estressava mais do que trazia coisas boas, apesar de uma grana razoável ao fim do mês e um certo conforto financeiro que hoje me faz falta. Mas eu não estava bem comigo mesmo ali, sabia que precisava de uma mudança drástica pras coisas voltarem ao prumo. Pensei de novo em ir pra fora, morar um tempo longe de tudo, mas àquela altura eu estava me sentindo mal comigo mesmo. Procurei tratamento pela segunda vez na vida e me dediquei a estar bem comigo mesmo, em primeiro lugar. Assim procedi e entendi por bem encerrar aquela fase ruim da minha vida com um prêmio pra mim, coisa que não me dava a bastante tempo... Fui riscar um dos meus objetivos de viagem da lista.

Voltei ao Brasil, voltei a trabalhar, retomei o rumo da vida. E os problemas não demoraram a aparecer de novo e em 2015 já estava assim de novo, sem saco, desmotivado, com vontade de mudar - de verdade.

Por incrível que pareça, minha situação financeira era bem pior do que em 2010, mas desta vez eu não deixaria nada nem ninguém intrometer naquele sonho. E assim foi, fiz minhas dívidas, vendi meu único patrimônio, retomei as pesquisas, juntei tudo numa mala grande e fui. Me lembro da despedida no aeroporto, de gente importante deixando claro pra mim o quanto seria difícil esse tempo sem a minha presença, mas eu sentia que era a hora de ser egoísta e pensar em mim. Em mim. Não nos outros. Em mim.

E assim rumei pra uma aventura fora de tudo que já havia vivido. Na mesma velocidade que deixava pra trás pessoas importantes, sentia uma necessidade louca de substituí-las por outras e isso funcionou maravilhosamente bem por um tempo. Mas isso logo mudou, e eu vi que não dá pra substituir pessoas como se fossem coisas.

Chegou a época em que comecei a questionar o meu egoísmo e a medida em que aquelas escolhas estariam me fazendo realmente bem. E foi justamente nesta época em que comecei a me deparar com escolhas opostas... Estava dando um rumo novo pra minha vida, num novo país, nova língua, novos amigos, novos desafios, mas estava de novo em dúvida se era aquilo que queria e se era aquele o momento. Conversava com amigos e familiares e sempre que me perguntavam sobre a vida lá, só compartilhava coisas boas, por menores que as vitórias fossem. Estava repleto de coisas boas da boca pra fora, mas incompleto por dentro. Aquele buraco tinha razão e eu sabia bem qual era, mas tapá-lo não dependia de mim àquela altura. 

O tempo me mostrou que aquele buraco não estava aberto só por um motivo, ou só em decorrência de uma tristeza. Entendi um pouco tardiamente que era preciso viver aqueles cinco passos famosos do luto, mas não tinha certeza se as coisas seriam assim mesmo. Mal sabia, mas essa fase era justamente a negação. Daí veio a raiva e uma vontade irracional de se fazer entender e de compreender o que estava acontecendo. Questionar, instigar respostas, buscar soluções e se frustrar por não conseguir. Essa foi a sina daquela época. Por que? Pra que? Quando? Onde? As respostas não vieram, mas com elas veio a barganha. Vieram propostas, promessas de mudança e de evolução. Promessas vazias, palavras sem sentido, objetivos furados e perdidos. E aí veio a queda, a tristeza, o vazio, a depressão.

O próximo passo é a aceitação e, pra ele chegar, preciso refletir sobre todos os anteriores. Não mais me privar de escolhas e das consequências que surgem delas. Não dá mais pra empurrar com a barriga essas coisas, chegou a hora de superar esses problemas e pra isso é necessário virar páginas.

Um dos personagens literários que mais gosto já disse certa vez que "palavras são vento" e embora eu saiba que naquele contexto ele dizia sobre a efemeridade das promessas, sobre a fragilidade dos planos e de como não vale a pena depositar nos outros a esperança e confiança que usualmente depositamos. Mas pra mim, hoje, essa frase faz mais referência à necessidade de colocar em prática aquilo que tenho pensado.

Hoje estou fechando uma porta que há muito estava aberta, mas que não precisa mais estar assim.

Samarco, mineração e como o contraditório pode ser importante pra te fazer enxergar as coisas de forma diferente.

O assunto da última semana em todo o Brasil foi o rompimento da barragem de rejeitos na mina da Samarco na cidade de Mariana, interior daqui de Minas Gerais.

Não vou tecer noções históricas, nem detalhes do acidente. Existem jornais demais por aí que estão fazendo isso (ou que deveriam, na verdade). Vou me ater única e exclusivamente às minhas opiniões sobre isso tudo, mesmo porque esse blog é um espaço para, pasme, eu fazer isso.

Sei que você vai discordar, vai se sentir compelido a me xingar. E fico até certo ponto feliz por isso. Seria no mínimo estranho eu tomar a postura de vir aqui ressaltar a importância do contraditório e me negar a ler opiniões contrárias, mesmo porque tudo que escreverei aqui é, pra ser gentil, polêmico e fora daquilo que você tem lido por aí.

Sobre o rompimento da barragem em si. Sim, foi uma tragédia monstruosa, talvez a maior de todos os tempos em solo nacional, sobretudo sob o aspecto ambiental. Mas foi um acidente.

Sim, foi um acidente. Lide com isso.

Se você quer tratar isso enquanto crime, ok. Mas tenha a prudência de tratar como um crime ambiental e não como crime lato sensu.

Somente aqui em Minas Gerais temos dezenas de minas e de barragens de rejeitos, como a que rompeu em Mariana. De quantos acidentes ouvimos falar? Pouquíssimos. Não quer dizer que não aconteçam, quer dizer que são, efetivamente, acidentes.

A título exemplificativo, alguém lembra do que aconteceu em Fukushima? Falo daquele acidente envolvendo uma usina nuclear japonesa em 2011, iniciado justamente em virtude de um acidente (à época tudo se originou de um terremoto). Foi o maior acidente nuclear da história da humanidade desde Chernobil. O último levantamento (em outubro de 2015) demonstrou cerca de 16.000 mortes e a evacuação de cerca de 160.000 pessoas da região em virtude da radiação.

Independente da causa, foi um acidente assim como foi em Mariana.

Ninguém (empresário capitalista, engenheiro responsável, acionista minoritário, governante corrupto, político de oposição) esperava esse acidente. Aliás, a própria etimologia da palavra indica "um acontecimento anormal, imprevisto e de fatalidade".

É acidente por que? Porque todas as mineradoras para atuar no Brasil precisam passar por um processo de licenciamento tão burocrático quanto exigente. Todas (absolutamente todas) medidas de segurança devem ser apresentadas e aprovadas pelos mais diversos órgãos. Além disso, planos de expansão, de obras e limites de extração tem de ser aprovados. Por mais de um órgão, cada um com uma natureza e foco diferente.

Se você quer atribuir crime à conduta da Samarco, ou das sócias BPH e Vale, então convenhamos, atribua crime também à conduta dos órgãos que fiscalizam (ou deveriam fazer), porque, amigos, sabemos que crimes são praticados por ação ou por omissão. Autorizar o funcionamento de um empreendimento daquela magnitude que depende legalmente de planos de controle e cuidado extremamente apurados, sem ter certeza que eles existem (e são eficazes) tem de ser crime.

Voltando à questão do acidente, vamos tocar num aspecto interessante? Tenho visto jornais e justiceiros facebookianos tratando o lucro da Samarco como absurdo. Não sei se a fonte é tão confiável assim, mas se tratando de um jornal, vou arriscar: 2,8 bilhões de reais. Dois bilhões e oitocentos milhões de reais de lucro no ano de 2014.

Dinheiro demais, certo?

Sim! Mas é importante destacar que os lucros das empresas mineradoras são grandes porque condizem com o investimento feito anos atrás. Toda aquela estrutura e os funcionários exigem investimentos pesados. Se o investimento não fosse pra dar retorno, tenho certeza que os acionistas manteriam a grana em locais mais seguros.

Mas sabem o quanto já foi apurado como desviado da Petrobrás no escândalo do Petrolão? Segundo o Ministério Público R$ 1,1 bilhão, embora o valor possa chegar a R$ 10 bilhões.

Vivemos num país que considera absurdo uma empresa lucrar 2 bilhões, mas é "normal" um desvio por corrupção de metade desse valor (lembrando que o valor pode chegar a CINCO vezes esse lucro).

Daí vemos uma grande massa de indignados com o acidente da Samarco e de repente já está todo mundo se intitulando especialista em alguma coisa e julgando a empresa por, pasmem, ser próspera e lucrativa. Absurdo pra mim é saber que a Petrobrás, uma empresa bem maior que a Samarco, ser utilizada para maracutaias políticas desse montante e sermos obrigados a taxar a empresa privatizada como vilã por ser lucrativa.

Enfim, lucros à parte, tenho visto muita gente criticando a atividade mineradora em geral em virtude do acidente. Me parece assustador ler e ouvir gente instruída criticando a mineração. Sejamos francos, você só está me lendo nesse momento por conta da mineração. Você só vai trabalhar de carro/ônibus por conta da mineração. Você só acorda de manhã pra ir a aula/trabalho por conta da mineração. Mais: a média de consumo per capita no Brasil de produtos siderúrgicos é de 126 quilos por brasileiro.

Se quem incentiva o tráfico de animais é justamente quem adquire a fauna silvestre, então quem motiva a atividade minerária é justamente quem dela se utiliza. Seguindo essa lógica, a minha e a sua mão estão sujas com a mesma lama que destruiu a comunidade de Bento Rodrigues e o Rio Doce.

E se existe uma demanda que justifica os gastos e os lucros, também existe aquela que "força" a extração em locais indesejáveis. Pergunte pra qualquer agente minerador se ele preferia extrair sua renda de uma área com belezas naturais ou população já instalada ou em outra área erma e distante. Infelizmente a extração acarreta em impactos, assim como a de petróleo volta e meia atinge o meio ambiente (de maneira até mais agressiva e perigosa em muitos casos).

Honestamente? Minha parte favorita disso tudo é "uai, mas bastou a Vale ser privatizada que virou isso daí".

Pri-va-ti-za-da?

Ixi, será mesmo? Basta uma simples pesquisa na Wikipedia e... Surpresa! A Valepar S.A., detém 53,3% do capital votante da Vale, representante de 33,6% do capital total.

E a Valepar? Litel/Litela (fundos de investimentos administrados pela Previ) com 49% das ações, Bradespar com 17,4%, Mitsui com 15%, BNDESpar com 9,5%, Elétron (Opportunity) com 0,03%.

A Previ é a maior acionista da Controladora da Valepar. Opa, quem é a Previ? Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, cara-pálida. Opa, pera, o maior acionista da Valepar é um Fundo de Pensão do Governo? Calma que fiquei confuso agora... Mas não era privatizado?

Calma que piora... O BNDES tem 5,3% das cotas da Vale, mais 9,5% da Valepar por meio do BNDESpar. Mais a golden share.

Falando em Vale, portanto, temos 33,6% do capital da Vale com a Valepar, mais 5,3% com o BNDES, mais a golden share. Tudo considerado, portanto, mesmo "privatizado" o governo, através dos fundos de pensão e do próprio BNDES detém maioria do capital da Vale, inclusive do capital votante (ações ordinárias). E, o grande trunfo, a golden share, que representa o poder de veto do governo em escolhas capitais da empresa, como por exemplo na indicação de presidente e outras demandas mais burocráticas e administrativas (e vitais).

Vamos estender então o raciocínio daqueles que acham que a Vale é responsável pelo erro da Samarco por ser acionista? Ok, então os acionistas da Vale também respondem, já que a empresa é uma ficção jurídica, tendo de ser representada por sócios e acionistas, certo? Você já ouviu alguém falando que o governo tem alguma parcela de culpa nessa situação toda? Acho que não, né?

Voltando a tocar no assunto do lucro, sejamos francos... Uma empresa do porte da Samarco e com toda aquela margem de lucro, vai realmente se arriscar em causar (conscientemente) um acidente da magnitude do que aconteceu? Arrisco a dizer que a manutenção mais cara possível pra uma barragem como aquela justificaria totalmente o risco de um acidente dessas proporções e toda mídia negativa que a empresa tem passado e ainda vai passar.

Ninguém constrói uma barragem daquele porte com intenção de que ela se rompa.

Certeza que se fosse assim o lucro da Samarco e de outras mineradoras seria ainda maior, porque elas gastam milhões de reais por ano para mantê-las seguras e íntegras, o que, como vimos, infelizmente não impede que acidentes aconteçam.

Mas, e é importante que se frise que esta é mais uma opinião minha, somente podemos falar em culpa (descaso, negligência, omissão, burrice, falha, ou como você preferir chamar) da Samarco com apuração técnica e pericial. Julgar sem estudo e sem comprovação é errado e temeroso.

Por fim, a toxidade da lama que vem descendo é questionável.

Sim, rejeito de minério de ferro não é, em essência, tóxico.

A lama é composta por ferro, sílica, amido gelatinizado com NaOH, amina e soda. Não quer dizer que no nível de lama que desceu não teremos impacto algum sobre fauna e flora... Mas, absolutamente, a lama não é tóxica na acepção usual da palavra (e como setores da imprensa têm divulgado).

Concluindo, por óbvio.

Óbvio que estou chocado com o acidente e em luto pelas famílias atingidas e, principalmente, pela natureza que está sendo efetivamente impactada. Fauna, flora e, especificamente, o Rio Doce e seus afluentes. Isso é totalmente lamentável e deve ser indenizado, muito embora continue achando que não existe dinheiro que conseguirá recuperar tudo que foi perdido.

Espero que a Samarco tenha o discernimento necessário para tratar de todos aqueles afetados pelo acidente, até porque tem plenas condições de assim proceder até em virtude de todo lucro que já produziu desta mina.

Agora, que as pessoas comecem a tratar as coisas com mais responsabilidade e passem a analisar o aspecto de uma forma um pouco menos imediatista. Basta ver a reação da prefeitura de Mariana e do governo de Minas a respeito das atitudes tomadas pela Samarco ao longo da relação entre as partes, dos ganhos que a empresa dá à comunidade local (empregos, retorno de impostos, políticas públicas...). Trato a mineração como um mal necessário. Sem ela não teríamos nada do que temos hoje no âmbito tecnológico, portanto, criticar a atividade por criticar não passa de hipocrisia. Nesse aspecto, coerentes pra mim são os veganos apenas.

Como disse no começo do texto, verdade inquestionável e sem oposição geralmente é burra e mentirosa. Busquem se informar um pouco pelo outro lado também. Nem a Samarco está 100% correta, nem aqueles que buscam exorcizar o "mal" da mineração do nosso estado que, pasmem, carrega no nome esta origem.

STF, tatuagens e como uma mentira mal contada vira uma meia verdade.

Nos últimos dias tem sido notícia em diversos portais o julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.450, oriundo de um Mandado de Segurança impetrado em favor de Henrique Lopes Carvalho da Silveira.

Em suma, Henrique prestou concurso para a Polícia Militar de São Paulo e, após aprovação na primeira fase e submissão à avaliação médica, foi eliminado por portar uma tatuagem em sua perna direita. Segundo a banca examinadora, ou quem quer que seja o responsável no caso, a tatuagem violava a disposição editalícia que vedava, expressamente, que as tatuagens dos candidatos (i) atentassem "contra a moral e os bons costumes"; (ii) não fossem de "pequenas dimensões, sendo vedado cobrir regiões ou membros do corpo em sua totalidade"; (iii) estivessem "em regiões visíveis quando da utilização de uniforme de treinamento físico".

Embora as cópias eletrônicas disponibilizadas no sítio do STF não permitam ver com perfeição a tatuagem, me parece ser uma tatuagem relativamente grande e que, ao menos, apareceria com o uso do uniforme de treinamento (ipsis litteris, conforme o edital: "camiseta branca meia manga, calção azul-royal, meias brancas, calçado esportivo preto").

Na faculdade aprendemos um axioma jurídico que diz, em poucas palavras, que "o edital torna-se lei entre as partes". Em suma, se você pretende ingressar no serviço público deve respeitar as normas ali contidas e aceitá-las, sejam justas ou não.

Certo é que referido Edital, assim como boa parte dos demais, vedava ao concurseiro o ingresso no serviço público acaso portasse (é esse o termo correto?) uma tatuagem que fosse, novamente: (i) ofensiva; (ii) de grandes dimensões; (iii) em região visível, inclusive no ambiente "informal" de treinamento físico.

De se destacar também que falamos de uma corporação policial militar, onde um certo grau de exigência e formalidade deve sim ser respeitado, sobretudo em se tratando de vestimentas, aparência e, perdoe a expressão injusta (e até certo ponto prepotente), ar de seriedade.

Voltando ao Mandado de Segurança, foi concedida a ordem em favor do impetrante, determinando em suma que o concurseiro não fosse impedido de continuar com a disputa da vaga, sendo certo que ainda lhe faltavam outras etapas além do exame médico para eventual aprovação.

A bem da verdade a decisão foi revertida no Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual entendeu que justamente na linha de que o edital criaria regras às partes, concluindo que "quem faz tatuagem tem ciência de que está sujeito a esse tipo de limitações".

Antes de entrar no mérito sobre o cerne da questão, ao menos na abordagem que pretendo tomar por aqui de (in)constitucionalidade, STF e aspectos jurídicos em si, gostaria de destacar que discordo dessa limitação pretérita e ambulante aos tatuados. Primeiro porque o simples fato de ser esta uma previsão comum em editais não torna a mesma justa ou injusta. Segundo porque, como espero que o Supremo se manifeste, possuir ou não tatuagem não te torna uma pessoa melhor ou pior. 

O Tribunal argumentar que a regra editalícia vincula as partes em até entendo, embora discorde de inúmeros absurdos que chegam a mim como advogado (inclusive em mandados de segurança que já impetrei ou tomei conhecimento). Agora, dizer que quem se tatua assume desde o primeiro momento que jamais poderá ingressar em cargo, emprego ou função pública me incomoda sobremaneira.

Certo é que o Recurso subiu para o Supremo Tribunal Federal nos últimos meses e foi decidido, em plenário virtual, que a questão posta à discussão aqui representava repercussão geral sob o âmbito constitucional.

Um parêntese jurídico: O STF, enquanto última instância do judiciário brasileiro, tem atribuído filtros e mais filtros para poder julgar determinados processos (primeiro porque se não o fizer, a justiça será ainda mais lenta do que é hoje, segundo porque o leque de recursos cabíveis e matérias e se discutir já é, constitucionalmente, reduzido). O reconhecimento enquanto repercussão geral é importante exatamente nesse sentido, a partir dele o Supremo irá se manifestar nesse caso específico mas o resultado surtirá efeitos para todas as situações análogas.

As questões constitucionais discutidas nesses autos são duas:

1) Se é constitucional um edital apresentar limitações e vedações não previstas em lei;

2) Se é cognoscível a capacidade intelectual, física ou moral de alguém em virtude exclusivamente de uma tatuagem "grande" e à mostra no corpo e se esse tipo de impedimento seria constitucional.

É lícito diferenciarmos João de Maria pelo fato do primeiro possuir uma tatuagem aparente e a segunda não? É justo desclassificarmos João em um concurso público sendo ele comprovadamente mais apto para o serviço pelo simples fato de portar uma tatuagem em região visível do corpo?

O relator do processo, Ministro Luiz Fux, a meu ver quem costuma ser mais sensato na Suprema Corte, teria indicado em seu voto que seguirá pela manutenção da jurisprudência que veda requisitos em editais que não estejam contidos em leis. Entretanto, já demonstrou que vai julgar também a particularidade levantada neste caso, qual seja, a restrição imposta somente a certos tipos de tatuagens, mesmo que baseado em previsão legal. 

Seria este o viés constitucional verificado pelo julgador.

A meu ver, o julgamento no Supremo deve girar justamente sobre esse aspecto, ou seja, se é constitucional restringir o acesso de populares ao serviço público apenas pelo uso de certos tipos de tatuagens.

O objetivo principal deste post era justamente esclarecer esta questão. Não, o STF ainda não vedou ou permitiu o ingresso de pessoas tatuadas em cargos, empregos ou funções públicas, embora estejam sendo divulgadas em notícias decisões que não existem e sequer estão próximas de serem proferidas. A decisão publicada em 10 de setembro passado apenas recebeu o Recurso apresentado, trazendo ao escopo do Tribunal tal decisão. Mais nada.

Qual o principal reflexo disso tudo? Pode acabar com aquela falácia de que o edital torna-se regra absoluta a todos os envolvidos no concurso público. Especialmente quando isso infringir a norma constitucional de alguma forma.

Pro inferno com as análises de cláusulas editalícias e sim pra aplicação da Constituição num sentido mais amplo, garantindo tratamento igual às pessoas independente do uso de tatuagens ou não, sejam elas grandes, pequenas, coloridas, p&b, old school, feias, bonitas... Tanta coisa importante no mundo e as pessoas com cabeça pequena quanto a uma mancha de tinta na pele dos outros demonstrar caráter ou falta dele.

Da possível legalidade do serviço Uber à luz da Lei 12.587/2012

Cerca de um mês atrás recebi um convite do portal da Faculdade onde me formei para ser um dos articulistas ~free lancer~ deles, com a proposta de recebimento de R$ 100,00 por cada artigo aprovado.

Como escrevo por prazer e sempre tive essa boa vontade, inclusive elaborando vez por outra inclusive artigos acadêmicos (pra amigos, conhecidos e desconhecidos), achei que era uma oportunidade bacana.

Primeiro porque publicações contam muitos pontos, especialmente nos meus planos futuros de mestrado e afins. Segundo porque seria unir o útil ao agradável: continuaria escrevendo artigos (estes até menores do que as 12-15 páginas usualmente exigidas pelos cursos de pós-graduação), recebendo por isso e levando (finalmente!) o crédito pelas ideias. (Nota: escrever um artigo inédito, sobre os mais variados ramos do direito e com dedicação dá trabalho demais. Receber o crédito por isso é bem legal).

Enfim, me inscrevi, mandei uns rabiscos e fui aprovado.

Ponto.

Desde então nunca mais recebi nenhum retorno do responsável, seja aprovando ou desaprovando as palavras que escrevia. Nem a pauta de assuntos pra próxima semana recebi.

Coincidentemente (ou não), o último artigo que encaminhei tratava justamente da possível legalidade do Uber e, imaginem a minha surpresa, uma semana depois foi justamente este o tema das colunas e havia uma lançando mão justamente da minha linha argumentativa (com redação diferente, lógico).

Muito frustrado e até decepcionado, parei de mandar meus textos e dois deles viraram, vejam só, trabalhos de conclusão de curso de duas pessoas diferentes nos últimos 20 dias.

Bom pra mim que recebo um trocado a mais, ideal nessa época pré-intercâmbio e com dólar e euro disparando dia após dia. Ruim também porque, mais uma vez, escrevo pra outros levarem o crédito.

Paciência.

Esse aqui, que agora replico, guardei pra mim. Assim que conseguir um tempo maior e mais saco, vou desenvolver a argumentação jurídica de forma mais completa que os 2.500 caracteres (com espaço) me permitem e, aí sim, tentar a sorte numa dessas publicações por aí.

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Da possível legalidade do serviço Uber à luz da Lei 12.587/2012.

Encontramos-nos possivelmente diante do início de uma disruptura econômica: o fim do monopólio dos táxis e abertura de um novo mercado, o chamado “serviço de carona remunerada”. O maior expoente desta nova rotina é o sistema online denominado Uber, através do qual motoristas prestam serviço de transporte a usuários, em uma versão moderna dos motoristas particulares.

Certo é que o direito positivo, aqui compreendido como o conjunto de princípios e regras regentes da vida social, deve se pautar pelo melhor atendimento ao interesse coletivo. Tal definição, entretanto, traz um impasse entre representantes de ambos os serviços: ao passo que taxistas e sindicalistas apontam eventual ilegalidade e clandestinidade no concorrente, defensores do Uber clamam pelo enquadramento do serviço enquanto transporte privado de passageiros.

A distinção entre a natureza do serviço é pertinente ao se verificar a redação introduzida pela Lei 12.587/2012, que em seu artigo 3º qualifica o transporte urbano por dois critérios que não se confundem: coletivo ou individual; público ou privado.

Parece-nos que o legislador buscou, acertadamente, observar e resguardar princípios constitucionais como a livre iniciativa e a livre concorrência, não vedando de maneira indistinta aos particulares a possibilidade de prestar serviços de transporte de passageiros.

Não adentrando a seara da qualidade dos serviços prestados ou aos custos de cada tipo de atividade, é de se ressaltar que sob a ótica do Direito Público e das Diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana descritas na já mencionada Lei, o serviço prestado pelos motoristas filiados ao aplicativo Uber não se confundiria com serviço público exatamente pela falta de um regime jurídico específico para a atividade. De se destacar que referida lei estabelece, por outro lado, que a atividade dos taxistas nada mais é do que serviço público de transporte individual de passageiros, segundo inteligência dos artigos 12 e 12-A.

Entende-se, assim, que a Constituição Federal protegeria iniciativas como a promovida pelo Uber, como se vê, por exemplo, em seu artigo 170, parágrafo único, o qual assegura o livre exercício da atividade econômica independentemente de autorização de órgão público, salvo quando a lei assim vedar.

Por fim, de se ressaltar que a Lei 12.587/2012 prevê expressamente a possibilidade de o particular prestar serviços de transporte individual, muito embora, como já dito, tenha definido como exclusivo dos taxistas o transporte público individual.

A nosso ver, portanto, a distinção entre serviço público e privado seria indispensável para se avaliar a legalidade do serviço, sendo certo que ausente determinação legislativa em sentido contrário, a proibição do Uber enquanto serviço privado se traduziria em inconstitucionalidade e vedação ao livre exercício de atividade econômica, livre iniciativa e favorecimento à condenável reserva de mercado.

Vamos falar Direito: Equiparação salarial em cargo gerencial.

Considerando as possíveis variações dos salários de Gerentes em diferentes localidades, importa destacar que o principal risco nesta situação é o da chamada “equiparação salarial”.

A CLT prevê em seu artigo 461 o seguinte:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

 § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. 

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Desta forma, as condições estabelecidas pela lei são, cumulativamente: (i) função idêntica; (ii) trabalho de mesmo valor e (iii) mesma localidade. Portanto, o que a lei veda é que haja qualquer distinção, seja por sexo, nacionalidade, idade ou qualquer outro motivo, quando dois empregados executarem o mesmo labor, com as mesmas características e em uma mesma localidade. Além disso, o §1º indica ainda como requisito que a diferença de tempo de serviço não pode ser superior a dois anos, ou seja, ambos teriam de ter sido admitidos em períodos próximos.

Sobre estes requisitos, importa destacar:

(i) Função idêntica: na realidade, não se confunde função com cargo. Função diz respeito à atribuição de determinado empregado, enquanto cargo seria uma concepção em nível amplo;

(ii) Trabalho de mesmo valor: o que a CLT indica é a necessidade de se apurar a mesma produtividade e produção técnica, o que vai além da identidade de função;

(iii) Mesma localidade: a jurisprudência do TRT tem indicado que “mesma localidade” compreende o mesmo município ou, ao menos, região metropolitana. Isso porque as condições locais (custo de vida, média de salários do mercado e afins) podem influir no desnivelamento da remuneração.

Além disso, há de se observar que não exista diferença de tempo de serviço entre os empregados superior a dois anos. Isso indica que o paragonado (aquele que pretende a equiparar seu salário ao do outro) e o paradigma (aquele cujo salário é desejado) tenham exercido a mesma função de forma simultânea e não sucessiva, ou respeitado o prazo acima.

Assim, conclui-se que o fato de os Gerentes não exercerem atividades na mesma localidade afastaria, em princípio, o risco de equiparação salarial, podendo, assim, o Gerente de uma unidade perceber remuneração superior ao de outra.

Entretanto, o risco poderia ser minimizado ou até mesmo exterminado acaso fosse desenvolvido e empregado um “Plano de Carreira e Salários”, através do qual seriam estabelecidos requisitos e valores para cada cargo, capaz assim de eliminar distorções, assegurar a coerência nas remunerações e maior equidade entre os empregados.

Não se confunde, ainda, as situações em que um funcionário substitui o outro por certo período em função de afastamento ou férias deste. Neste caso, não há que se falar em equiparação salarial também, embora aquele que substitui tem direito a perceber a mesma remuneração do substituído neste período.

Vamos falar Direito: Ponto eletrônico para trabalhadores com rotinas internas e externas.

1) O registro de jornada por meio do ponto eletrônico não é obrigatório. O que a CLT prevê é que nos casos de estabelecimentos com mais de dez trabalhadores é obrigatória a anotação das horas de entrada e saída. Tal registro pode ser feito de maneira manual, mecânica ou eletrônica (art. 74, §2º CLT).

2) Para os casos de trabalho exclusivamente fora do estabelecimento, deve o empregado registrar através de ficha ou papeleta, que ficam em seu poder e devem ser apresentadas periodicamente (art. 74, §3º). Tal periodicidade varia de acordo com o tipo de atividade e depende de acerto com o próprio empregador.

3) Sobre o ponto eletrônico, a Portaria 1.510/2009 do MTE, dispõe apenas sobre os casos em que o empregador opte pela utilização de tal tecnologia. Nesse caso, deve obrigatoriamente se ater à referida norma, que apenas regulamente o uso do Ponto Eletrônico. Importante frisar que esta Portaria não se sobrepõe à aplicação no previsto pela CLT, de modo que permanece a critério do empregador a utilização da anotação por meio manual, mecânico ou eletrônico.

4)  Desta forma, no caso dos trabalhadores que exercem funções interna e externamente, deverão os mesmos utilizar um controle misto, ou seja, utilização do ponto eletrônico disponibilizado na sede do estabelecimento e manual (ficha ou papeleta) no caso de serviço externo.

5) Como o sistema eletrônico permite a justificação de pontos faltantes, não há qualquer problema que o setor responsável acrescente tais situações no programa. De todo modo, recomenda-se que seja feito rigoroso controle dos pontos manuais, sendo os mesmos colhidos com as formalidades de praxe (inclusive a assinatura do empregado) e arquivados pelo tempo necessário junto ao prontuário do empregado. O objetivo disso é sempre se resguardar e comprovar o motivo das justificativas feitas na folha de ponto.

Assim, não há necessidade de registro integral do ponto de maneira manual quanto aos funcionários de áreas que envolvam rotinas externas. Basta que formalizem através de algum documento (como a ficha ou papeleta) em que conste sua assinatura, informando o horário de chegada/retorno ao trabalho e o motivo de não ter registrado o ponto eletrônico. Após, o setor responsável deverá efetuar a justificativa na folha de ponto usual, resguardando-se sempre com o arquivamento do documento assinado pelo empregado.